No dia 13 de dezembro, por unanimidade, a 1ª Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.896.678 e o REsp 1.958.265, tema repetitivo 1125, decidiu que o ICMS-ST não integra a base do PIS e da Cofins.
Em termos práticos, o STJ utilizou enquanto razão de decidir o mesmo entendimento empossado pelo STF no tema 69, no conhecido julgamento da ‘’tese do século’’.
Conforme decidido pelo STF quando do julgamento da ‘’tese do século’’, o ICMS regular deve ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e Cofins em operações normais. Assim, consequentemente, o mesmo raciocínio deve ser empregado em relação ao ICMS/ST, em razão de que se trata do mesmo imposto, somente recolhido de forma diferenciada.
Nesse sentido, a Substituição Tributária Progressiva é apenas uma técnica de apuração e pagamento do ICMS. Ela ocorre quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigação de antecipar o pagamento que será devido na operação seguinte por outro sujeito passivo. Ou seja, é mera antecipação do pagamento do imposto, na qual se atribui ao elo anterior, na cadeia de circulação, o ônus de recolher esse tributo.
Sendo assim, o mesmo imposto (ICMS), tão somente recolhido de forma diferenciada.
Foi nesse sentido que, para o relator, Ministro Gurgel de Farias, seria inadmissível um entendimento que resultasse em aumento da carga tributária ao substituído tributário apenas devido à peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo.
Outro ponto que merece consideração é que, se assim não fosse decidido, ter-se-ia enquanto resultado a criação de tratamento anti-isonômico entre contribuintes, afinal, cada estado tem uma lei específica para a substituição tributária e, dependendo do estado, a sistemática de pagamento do ICMS de uma determinada mercadoria pode, ou não, ser de substituição tributária.
Ou seja, em termos pragmáticos, a consequência seria a de que uma opção legislativa de um ente federativo (Estado ou Distrito Federal) pelo ICMS-ST, ou não, obrigatória ao contribuinte, repercutiria na base de cálculo de um tributo federal.
Em outras palavras, se assim não fosse decidido, existiriam situações em que empresas que vendem a mesma mercadoria, mas situadas em estados distintos, teriam a base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins diversa, por mais que seus faturamentos sejam idênticos, como bem ressaltou a Advogada Amal Nasrallah.
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